Aditamento contrato da ata de registro de preços

Por Flavia Vianna

Em apertada síntese, o art. 65, da Lei 8.666 possibilita quatro espécies de alterações:

Alterações unilaterais: promovidas pela Administração sem necessitar da concordância do fornecedor.

Alterações consensuais: efetuadas mediante acordo entre as partes.

Alteração qualitativa: quando houver necessidade de modificar o projeto ou as especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos.

Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor do contrato em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do seu objeto, nos limites permitidos pela Lei.


O inc. I, alíneas “a” e “b” do art. 65, trata de alterações unilaterais do contrato administrativo, devidamente justificadas, qualitativa (“a”) e quantitativa (“b”).

E, no § 1o  do mesmo dispositivo, impõe limite às alterações unilaterais quantitativas:

Lei 8.666/93, Art. 65. (...)

§ 1o  O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
Cumpre esclarecer que os limites expostos no § 1o  do art. 65, da Lei 8.666/93, conforme a melhor doutrina (Caio Tácito, Celso Antonio Bandeira de Mello, Marçal Justen Filho, dentre outros), referem-se apenas às alterações quantitativas, mencionadas na alínea “b” do inc. I, art. 65, Lei 8.666/93, e não às qualitativas.

Ensina Caio Tácito:

“As alterações qualitativas, precisamente porque são, de regra, imprevisíveis, senão mesmo inevitáveis, não têm limite pré-estabelecido, sujeitando-se a critérios de razoabilidade, de modo a não se desvirtuar a integridade do objeto do contrato”.

Consoante Celso Antonio Bandeira de Mello:

“Demais disto, é também nesta letra “b”  - e unicamente nela -   que se faz referência a “nos limites permitidos por esta lei”-  expressão que inexiste na letra “a”,  (que  trata de “modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos”). Esta inclusão dos limites em uma e exclusão em outra não pode ser desconsiderada”.

Não obstante o entendimento de parte da doutrina acima mencionada de que, no âmbito da Lei 8.666/93, os limites legais para acréscimos ou supressões de 25% ou 50%, conforme o caso, são aplicáveis apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, com toda razão, Celso Antonio Bandeira de Mello faz importante observação, em vista dos direitos dos contratados, que não poderiam se submeter a alteração unilateral pela Administração de ordem qualitativa sem nenhum limite, asseverando, então, que devem ser aplicados os mesmos limites de 25% ou 50% do § 1º do art. 65 da Lei 8.666, não apenas às alterações quantitativas, mas, também, às qualitativas.

Vejamos: 

“embora os limites legais não hajam sido estatuídos para a hipótese de alteração de projeto, a aludida necessidade de garantir o contratado contra ilimitada intensidade e extensão do poder de alteração unilateral, obriga a colocar-lhe balizas. Como referencial limitador (além do respeito à natureza do objeto, o que é intuitivo), é razoável estabelecer aquele mesmo que foi fixado para os casos de aumento e supressão de quantitativos.”

De outro lado, o autor admite a superação de tais quantitativos, sejam eles de ordem quantitativa ou qualitativa, desde que se trate de hipótese anormal, excepcional.

Fornece o exemplo de um contrato de pavimentação de estrada inicialmente prevista no projeto básico como sendo de cem quilômetros e, após iniciada a execução, “fosse declarada de preservação ambiental uma parte da área que deveria ser cortada pela estrada, exigindo, para bom atendimento do interesse público, um desvio que consumisse mais vinte ou trinta quilômetros”.

Suponha que a correção contratual a ser efetuada aqui, consistente em circunstância excepcional, seja tal correção de ordem qualitativa, seja ela de ordem quantitativa, ultrapasse os limites previstos no § 1º do art. 65 da Lei 8.666, de 25% ou 50%, conforme o caso?

Em casos como este, a melhor doutrina orienta que se o refazimento do certame licitatório (isto é, a rescisão do atual contrato e a feitura de um novo procedimento licitatório) gerar um prejuízo ou dispêndio de recursos públicos muito maior do que o que seria efetivamente gasto se fossem efetuadas as correções devidas com o atual contratado, será de bom alvitre que, então, seja efetuada a alteração contratual, mesmo que ultrapassando (com a máxima razoabilidade) o limite dos 25% ou 50%, somente nessas situações excepcionais, anômalas e desde que com a concordância do contratado.

A esse respeito:

Em hipóteses deste jaez, mesmo que não fosse o caso de alteração do projeto, mas simplesmente o de alteração de quantitativos (...), consideramos cabível a superação dos limites legais em apreço. Seria literalmente absurdo que a Administração devesse simplesmente rescindir o contrato em execução, pagar perdas e danos ao contratado, abrir nova licitação e incorrer em dispêndios muito maiores, para não superar os 25% estabelecidos na lei.
É sob a iluminação destes cânones que há de ser entendida a asserção, dantes feita, de que, sobretudo nos casos da letra "a" do art. 65, mas não exclusivamente neles, cabe superação dos limites porcentuais estabelecidos na lei nº 8.666.

É também ao lume destes mesmos vetores exegéticos que se haverão de estabelecer cerceios a tal possibilidade, para, afinal, buscar caracterizar a espécie de situações em que se deve considerar justificada, em nome do interesse público e sem gravames para o princípio da licitação (com os valores nele resguardados), a superação dos aludidos limites de 25 ou 50%, conforme o caso, contemplados na lei nº 8.666. 
(...)
Não há duvidar que nem a Administração por si só, nem ela e os contratados, em comum acordo, são livres para promoverem acréscimos contratuais  ao bel prazer de um ou de ambos. Se o fossem, o princípio da probidade administrativa, o da busca do negócio mais vantajoso ou o da igualdade dos licitantes ficariam em total desamparo.

E reitera:
A possibilidade de serem superados os quantitativos de 25 % do valor do contratos (ou 50%, no caso de reformas) só ocorrerá em situações anômalas, especialíssimas, para bom atendimento do interesse público primário. (Grifo nosso).

Na visão do Tribunal de Contas da União, a princípio, tanto as alterações quantitativas, quanto as qualitativas, estão sujeitas ao limites legais dos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, admitindo, entretanto, a superação de tais limites no que tange às alterações unicamente qualitativas, desde que preenchidos requisitos obrigatórios: 

Em respeito aos direitos do contratado, tanto as alterações contratuais quantitativas quanto as unilaterais qualitativas, necessárias nos contratos celebrados com a Administração Pública, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

Excepcionalmente as alterações contratuais qualitativas podem ultrapassar os limites da lei quando preenchidas as condições estabelecidas na Decisão 215/1999 – Plenário.

A questão é: esses parâmetros são aplicáveis somente aos contratos administrativos ou também à Ata de Registro de Preços?

O art. 12 do revogado Decreto 3931/01, autorizava alterações na Ata de Registro ao determinar que:  

Decreto 3.931/10 (REVOGADO)

Art. 12.  A Ata de Registro de Preços (CLIQUE AQUI PARA SABER COMO FAZER A FORMALIZAÇÃO DA ATA E SEU CONTEÚDO) poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Entretanto, o novo Decreto proibiu a efetivação de acréscimos na ata de registro de preços, possibilitando os acréscimos somente nos contratos administrativos decorrentes da ata:

Decreto 7.892/13

Art. 12. (...)

§ 1º É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 3º Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993
Dessa forma, passa a vigorar a seguinte determinação:


ACRÉSCIMOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS: o Decreto proibiu expressamente efetuar acréscimos na ARP.

Por outro lado, não há que se falar em “supressão” pois, em vista da não obrigatoriedade de compra ou contratação, a Administração não terá obrigatoriedade de adquirir os quantitativos nem parcialmente, nem totalmente.

Sobre esse aspecto, selecionamos importante observação de Paulo Sérgio de Monteiro Reis:
                  
“(...) a Administração Pública, ao formalizar a contratação, através da chamada Ata de Registro de Preços, não assume o compromisso de fazer as aquisições dela decorrentes. Nesse caso, a redução da quantidade a ser adquirida, de que trata o § 1º do art. 65 da Lei de Licitações, passa a ser de 100%, isto é, pode-se firmar a Ata e simplesmente nada adquirir ao longo de sua vigência, sem que qualquer direito caiba ao fornecedor registrado. O Registro cria, apenas, uma expectativa de fornecimento e não um compromisso de aquisição”.

Entretanto, uma vez assinado o contrato ou formalizada a contratação por outro instrumento hábil, a Administração se obriga à compra/contratação nos termos do contrato.

É importante notar, contudo, que o regulamento vedou a feitura de ACRÉSCIMOS à ARP, o que entende-se como alteração quantitativa ao objeto na ARP.

Dessa forma, já existe na doutrina, posicionamento no sentido que as alterações QUALITATIVAS continuam sendo possíveis de serem efetuadas na Ata de Registro de Preços.

ALTERAÇÕES NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DECORRENTES DA ARP: os contratos administrativos decorrentes da Ata de Registro de Preços, poderão sofrer os seguintes aditamentos:

a) ALTERAÇÃO UNILATERAL QUANTITATIVA PARA ACRÉSCIMO: Pode ser efetuado o aditamento do contrato administrativo decorrente da ARP, no que tange aos acréscimos quantitativos, respeitados os limites de 25% ou 50% conforme o caso (isto é, respeitado os limites impostos no § 1º do art. 65, Lei 8.666).

Neste caso, contudo, oportuna a lição de Paulo Sérgio de Monteiro Reis, pelo qual:

O §3º permite a aplicação de acréscimos nos contratos decorrentes da ata, nos termos do art. 65 da Lei de Licitações. Mantemos nosso posicionamento anterior: não tem sentido permitir essa aplicação. Se há um contrato em execução, decorrente da ata, e se surgir a necessidade de acréscimo quantitativo, que se faça novo contrato, retirando-se esse quantitativo adicional da ata, e não usando as disposições do art. 65. Que o acréscimo fosse permitido no último contrato, exclusivamente, ainda admitiríamos. Como está, somos contrários.


b) ALTERAÇÃO UNILATERAL QUANTITATIVA PARA SUPRESSÃO: Também poderá ser efetuado no contrato administrativo decorrente da ARP, submetida aos limites estabelecidos nos § § 1 o e 2o (no caso de supressão consensual) do art. 65 da Lei 8.666/93.

c) ALTERAÇÃO QUALITATIVA: Apesar de concordarmos com a doutrina acima exposta segundo a qual a lei 8.666 impôs os limites de 25% e 50% apenas às alterações quantitativas e não às qualitativas, inexistindo portanto em princípio limitação legal para a alteração qualitativa, entendemos, também, inaceitável manter em aberto tais alterações qualitativas sob pena da Administração ultrapassar limites mais comezinhos do Direito Administrativo, ferir direitos dos contratos e transformar o objeto em coisa diversa, o que não é permitido. Portanto, acatamos e entendemos o dever dos agentes públicos seguirem a orientação do Tribunal de Contas da União, devendo ser seguida a Decisão 215/99 do TCU, a qual as alterações qualitativas, em regra, sujeitam-se aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, podendo apenas excepcionalmente ultrapassar tais limites, desde que preenchidas as condições estabelecidas na Decisão.

Os requisitos estabelecidos pela Decisão 215/1999 – Plenário do TCU, são os seguintes:

a) tanto as alterações contratuais quantitativas - que modificam a dimensão do objeto - quanto as unilaterais qualitativas - que mantêm intangível o objeto, em natureza e em dimensão, estão sujeitas aos limites preestabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, em face do respeito aos direitos do contratado, prescrito no art. 58, I, da mesma Lei, do princípio da proporcionalidade e da necessidade de esses limites serem obrigatoriamente fixados em lei;


b) nas hipóteses de alterações contratuais consensuais, qualitativas e excepcionalíssimas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites aludidos no item anterior, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, desde que satisfeitos cumulativamente os seguintes pressupostos:


I - não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;


II - não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;


III - decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;


IV - não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;


V - ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização do cronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;


VI - demonstrar-se - na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados na alínea "a", supra - que as conseqüências da outra alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse; inclusive quanto à sua urgência e emergência. (Processo 930.039/1998-0, Ministro Relator José Antonio B. de Macedo. Disponível em www.tcu.gov.br ) .

Qualquer alteração a ser efetuada no contrato administrativo decorrente da Ata, seja alteração qualitativa ou quantitativa, só poderá ocorrer, conforme Jorge Ulisses Jacoby Fernandes se decorrer de fatores supervenientes ao início da licitação e for devidamente justificada no processo.