Conceito contrato administrativo

A Constituição Federal é a lei maior do país. Abaixo da Constituição encontram-se as Normas Infraconstitucionais (Lei Complementar – Lei Ordinária – Lei Delegada – Medida Provisória) e as Normas Infralegais (decretos regulamentares, decisões normativas).

Além das normas oriundas do Poder Público, é facultado também aos particulares criarem normas entre si, estipulando obrigações recíprocas, vinculando uma parte a outra. Elas serão válidas, desde que estejam em consonância com os princípios impostos pela Constituição Federal e respeitem a legislação vigente.

Para criar uma lei entre as partes, faz-se um acordo, firma-se uma pacto, denominado contrato.

Para que um contrato seja válido, é indispensável:

a) SUJEITO CAPAZ – agentes (2 partes, cujos integrantes disponham de capacidade jurídica  para  praticar atos reconhecidos no mundo jurídico como válidos);

b) OBJETO LÍCITO (idôneo, possível, determinável, suscetível de apreciação econômica e sobre o qual haja LEGITIMAÇÃO pelas partes para a celebração do negócio); e 

c)  FORMA prescrita em lei.

Além da supremacia da ordem pública, do respeito a todo ordenamento jurídico, para que seja válido, o contrato deve estar isento de vícios (erro ou ignorância, dolo, coação, estado de perigo, lesão) e não afetar direitos alheios, ou seja, daqueles que dele não façam parte.

Assim, respeitados o princípio constitucional da solidariedade e os princípios legais da probidade e da boa-fé, as partes são livres para pactuar.

CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo é uma espécie do gênero contrato.

No contrato administrativo uma das partes é a Administração Pública (que é o instrumento utilizado pelo Poder Público, para atuar em seu nome).

A Lei Federal n.º8.666/93, no artigo 2º,  parágrafo único, estabelece:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

O contrato administrativo é regido pelo Direito Público e, subsidiariamente, pelo direito privado. O artigo 54 da lei referida assim dispõe:

Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado

Quem assina o contrato pela Administração Pública (o ordenador da despesa dele decorrente), além de capacidade jurídica, deve dispor também de competência legal para firmar contratos, em nome da pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que representa.

A contratante, a Administração Pública, tem como objetivo atender o Interesse Público e, em função disso, algumas cláusulas no contrato administrativo são exorbitantes, ou seja, se elas figurassem num contrato de direito privado elas seriam ilícitas.

O artigo 58 da Lei federal n.º 8.666/93 exemplifica, a dispor:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.


Há certos interesses privados do contratado (a outra parte que celebra o contrato com a Administração Pública), que são sempre resguardados, notadamente os relacionados à equação econômico-financeira.

A Constituição Federal no inciso XXI do artigo 37 obriga sejam, nos contratos, mantidas as condições efetivas da proposta.

Quem se propuser a firmar contrato com a Administração Pública, já sabe que estará indiretamente construindo obras, prestando serviços de terceiros ou vendendo bens para o Poder Público e isso lhe acarretará algumas restrições. Tudo conforme for previsto em lei, no contrato, no edital de licitação, especialmente em seu anexo, denominado Projeto Básico ou Termo de Referência.

O objeto do contrato deve obrigatoriamente atender o Interesse Público e ter uma finalidade pública. Sua definição deve ser clara, objetiva, precisa e suficiente.

A quantificação do objeto pretendido deve corresponder ao suprimento daquilo que seja suficiente para atender às necessidades da Administração, consoante levantamento prévio efetuado, com base em dados técnicos e/ou estatísticos.

A qualidade do objeto deve ser a satisfatória ao atendimento dos programas, com tecnologias e métodos adequados. Os preços que a Administração Pública irá pagar pelo objeto do contrato devem ser compatíveis com os de mercado, tendo em vista os resultados esperados.

SÚMULA Nº 177 do Tribunal de Contas da União:

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

Forma é o meio de expressão da vontade, que pode ser oral, escrita, gestual, deduzida mediante atos. Em alguns casos, a forma é prescrita em lei – e quando não é observada, o negócio jurídico carece de validade e se torna nulo.

A forma a ser adotada nos contratos administrativos deve estar de acordo com a Lei federal n.º 8.666/93.


ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Poder Público, no seu conjunto abrangente, incluindo os vários níveis federativos, divide-se nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, além das instituições de Provedoria de Justiça, como o Ministério Público.
A Administração Pública integra o Poder Público, complementando cada um dos Poderes e Instituições do Estado Brasil. No seu conjunto (a Administração Pública forma um todo), ela não dispõe de personalidade jurídica.
Administração Pública é o instrumental de que dispõe o Estado para atuar em nome do Poder Público. (Hely Lopes Meirelles)
Quem planeja e controla os serviços prestados pelo Poder Público à população é a Administração Pública, que também os executa, na maioria das vezes.  
Integram a Administração Pública:

a) o conjunto de órgãos da organização administrativa de cada um dos Poderes e Instituições Políticas, denominada administração direta; e

b) o conjunto de pessoas jurídicas criadas pelo Estado para com ele comporem a Administração Pública, como as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações.


Também são incluídos na Administração Indireta os consórcios públicos de que trata a Lei nº 11.107/ 05.

Os bens do contrato de que você será o gestor, pertencem a quem?

PERTENCEM A MINHA DIRETORIA, claro. Ela faz parte de um Ministério.

Bem! Veja o que diz a lei:


Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.
A Administração Brasileira inteira é obrigada a obedecer a princípios constitucionais.
É preciso conhecer e é preciso saber muito bem os Princípios Constitucionais da Administração Pública Brasileira


PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípio é um juízo fundamental. 


Dos princípios emergem as regras, os preceitos, que por eles são informados (função informativa à dá origem a novas normas); segundo eles são interpretados (função interpretativa à ajuda a compreender o sentido das normas); e, na ausência deles, (função supletiva) orienta o comportamento a ser adotado como fonte de direito.

Princípios são postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública, ensina José dos Santos Carvalho Filho.

Portanto, todo modo de agir da Administração Pública brasileira deve ter como alicerce os princípios constitucionais. Memorize a palavra

Constituição Federal, artigo 37:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Legalidade: É o princípio segundo o qual todo o ato administrativo deve ser antecedido de lei que o fundamente (Bastos,1992, p. 287).

Para a prática de qualquer ato independente de ser ou não administrativo, devem ser respeitados os princípios e preceitos da Constituição Federal e as leis.

Se um ato é incompatível com a dignidade da pessoa humana ou com a cidadania, por exemplo, ele não poderá ser praticado validamente.

Mas na Administração Pública, além de respeitar os princípios e normas do ordenamento jurídico, exige-se mais. Não se pode praticar determinado ato, se ele não tiver por base uma previsão legal a ele anterior, obrigando ou permitindo a sua execução.

Todo mundo repete: na administração privada, o que não é proibido é permitido; na administração pública, só é permitido o que a lei autoriza previamente.

Impessoalidade: Veda tratamentos discriminatórios e baseados em preferências pessoais.

O administrador não pode praticar o ato visando a beneficiar alguém e nem a prejudicar alguém. Há também um outro sentido deste mesmo princípio, que consiste na propaganda de si mesmo, o que também é proibido.

Moralidade: impõe comportamentos éticos e morais, baseados nos bons costumes, na justiça e na eqüidade. A moralidade constitui pressuposto de validade do ato. É um princípio ético, tornado, pela Constituição Federal, obrigatório para qualquer ato praticado por qualquer administrador público.

Publicidade: impõe a divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. A publicidade constitui condição de eficácia dos atos externos. Assim, num contrato administrativo o gestor só pode autorizar o início da execução das obrigações contratuais, após a publicação resumida do contrato (veja o parágrafo único do art. 61 da Lei Federal n.º 8.666/93).

Eficiência: impõe que as necessidades públicas sejam adequadamente atendidas, de modo a assegurar que – com os menores esforços e os menores custos – os serviços sejam contínuos, regulares e confiáveis. Esse princípio é medido com base na esfera do poder discricionário do agente público, já que, na esfera dos atos vinculados, todos os atos devem ser praticados da mesma maneira, uma vez que o administrador público está jungido a cumprir o que estabelece a norma jurídica.

A Constituição do Estado de São Paulo acrescenta ainda alguns princípios.

Artigo 111: A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

Razoabilidade: Impõe que se adotem critérios conformes à idéia comum dos limites impostos pela razão humana e veda comportamentos desproporcionais ou despropositados.

Finalidade: Impõe que os atos sejam adequados aos fins previstos na lei. Segundo esse princípio, não poderia ser aceita a utilização de recursos orçamentários aprovados para compra de material de consumo para pagamento de material permanente, por exemplo.

Motivação: Impõe que os fundamentos de fato e de direito e a finalidade objetivada pelo ato sejam explicitados. Exige que sejam indicadas também: a)  a norma legal que autoriza ou faculta o ato; e b) a norma legal que confere competência à autoridade para praticá-lo.

Interesse Público: Consiste no interesse da coletividade, cujo titular é o Estado, sendo, portanto, indisponível por parte da Administração a quem é confiada a sua guarda e realização.