Desclassificado em licitações gera penalidade para minha empresa

Por Flavia Vianna
A resposta para essa pergunta depende da leitura do art. 7º da Lei nº 10.520/02, que já deixa claro que a empresa será sim penalizada em caso de inabilitação.
 
Isso porque o legislador foi claro ao especificar que :
 
Art. 7º  Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
 
Veja, portanto, que “deixar de entregar documentação”,  “apresentar documento falso” são atitudes que implicam em penalização do licitante.
 
E isso pode ocorrer mesmo sem má-fé daquele fornecedor! Basta imaginar um empresário que acabou “confundindo” uma certidão fiscal (erro muito comum, em vista das diversas certidões existentes tais como federal, estadual, municipal, FGTS etc) e no momento da habilitação não possui o documento, sendo inabilitado.
Ou o fornecedor que não possuía documentação completa e regular, mas no inicio do pregão entregou uma declaração de habilitação atestando, sob as penas da Lei, ser possuidor de toda documentação necessária àquele pregão, caracterizando declaração falsa.
 
Em relação à desclassificação, atitude comum e que deve ser penalizada, ainda que não exista má-fé, ocorre quando o fornecedor “erra” o cálculo de sua proposta, deixando um lucro mínimo, e após vencer o pregão insiste desesperadamente para o pregoeiro desclassificá-lo. O pregoeiro irá analisar a exequibilidade daquele valor vencedor e sendo exequível, será declarado vencedor. Caso não cumpra a proposta, é penalizado, não podendo simplesmente ser desclassificado porque “errou” no cálculo de seu lucro.
O lance é extensão válida da proposta, devendo cada fornecedor responsabilizar-se pelos valores que oferta na sessão.
 
Para não existir nenhuma dúvida sobre tudo isso, em 2015 o Tribunal de Contas da União pelo Acórdão 754 ressaltou cada um dos pontos tratados acima. Veja:
 
Acórdão 754/2015-Plenário, TC 015.239/2012-8, relator Ministra Ana Arraes, 8.4.2015.
 
“A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal.”
 
“Os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações devem autuar processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, na licitação, na contratação ou na execução contratual, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/02, sob pena de responsabilização”.
 
“A aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, estados, Distrito Federal ou municípios, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/02, não depende da comprovação de dolo ou má-fé. Requer tão somente a evidenciação da prática injustificada de ato ilegal tipificado nesse dispositivo legal”.
 
Que licitação não é local para aventureiros, sempre foi claro. Mas, agora também, não há lugar para erros.
 
De outro lado, é bastante complicado para os órgãos públicos penalizarem bons licitantes por um mero equívoco quanto ao esquecimento de um documento, sobretudo quando ficar comprovada a ausência de dolo ou má-fe (mesmo porque, dolo ou má-fe acaba se caracterizando quando a intenção do licitante é ser inabilitado por ter utilizado de expedientes reprovados como o coelho em pregão presencial).
 
Para resolver esse problema, os órgãos e entidades estão editando normas operacionais para viabilizar a obrigatoriedade da abertura do processo administrativo nesses casos, combinado com a dosimetria da pena a depender de cada caso: mais severa quando existe má-fé, mais branda quando ocorrer por mero equívoco.
 
Pensando nisso o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editou a Norma Operacional DIRAD nº 2/2017 estabelecendo critérios de dosimetria da sanção do art. 7º da Lei nº 10.520/02 no âmbito do Ministério do Planejamento.
Um exemplo é a previsão desse instrumento de que quando a conduta praticada pelo licitante seja decorrente de falha escusável (comprovadamente) prevê a redução da pena pela metade (art. 13, inc. I).
 
Os demais órgãos e entidades devem seguir o exemplo editando normas próprias no mesmo sentindo ou estabelecendo já no edital e minuta contratual os termos da dosimetria.
 
Por isso antes de entrar em qualquer licitação, é importante estar capacitado para minimizar esses riscos.