Quando o primeiro colocado é inabilitado e a repetição do empate ficto

Por Flavia Vianna


Situação que ocorre com frequência é, no momento da licitação no pregão, o pregoeiro aplica o benefício ao desempate ficto (arts. 43 e 44 da LC 123/06), isto é, verificando que o primeiro colocado não é micro ou pequena empresa (ou beneficiado da LC 123), verifica se existem ME/EPP cujo preço encontre-se até 5% acima do primeiro colocado e convoca para, se quiser, oferecer um novo lance menor que o primeiro colocado e tomar seu lugar.
Acontecendo isso, segue-se para as próximas fases até chegar na habilitação dessa ME/EPP, quando o pregoeiro depara-se com a situação: a empresa não tem os documentos e é inabilitada.


Diante disso, muitos pregoeiros simplesmente passam à habilitação do segundo colocado, quando na verdade, seria preciso voltar à ordem classificatória e verificar, novamente, se existem outras ME/EPPs empatadas fictamente (agora com o novo primeiro colocado, que era segundo mas visto à inabilitação da ME/EPP passa novamente a ser o primeiro) e tornar a aplicar o benefício.
É importante esclarecer que quando a ME/EPP primeira colocada foi inabilitada, a proposta dessa empresa não poderá servir como referência para nada, ela é desconsiderada e retomada a ordem classificatória.


Sobre esse tema é importante trazer a jurisprudência do Tribunal Regional da 5ª Região:
A tese sufragada na sentença, de que, mesmo desclassificada, a proposta ofertada pela 1ª colocada, há ser considerada como paradigma, por espelhar o melhor preço, não prevalece, pois, tal como declinado pelo Parquet, a melhor proposta é ‘aquela apresentada pela empresa apta a contratar, e não a de empresa que foi expurgada do certame (...)’. Como preconizado na lei, a situação de empate leva em conta a ‘proposta mais bem classificada’ (art. 44, § 1º), abstraindo-se aquelas desclassificadas. (TRF 5ª Região, Apelreex nº 0009228-03.2010.4.05.8300, Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, j. em 18.08.2011.)