Recursos administrativos no pregão eletrônico


POR FLAVIA VIANNA



Ponto de extrema relevância e, ao que parece, simplesmente esquecido pela doutrina e jurisprudência especializada no assunto, refere-se à fase recursal do pregão eletrônico.

Primeiramente, não há dúvidas em afirmar que o recurso administrativo no pregão eletrônico não pode ser tratado da mesma maneira que ocorre no pregão presencial.

O presente estudo é uma tentativa em fornecer uma orientação sobre a conduta a ser adotada pelos pregoeiros, no momento da fase recursal no pregão eletrônico. 

1) RECURSO ADMINISTRATIVO NO PREGÃO PRESENCIAL X PREGÃO ELETRÔNICO 

O recurso administrativo no pregão é tratado pela Lei nº 10.520/02 (saliente-se, Lei nacional sobre pregão, com aplicabilidade em todo território nacional, que, porém, confeccionada voltada à realidade do pregão presencial e não eletrônico). Em conformidade com a Lei nº 10.520/02, a fase recursal no pregão ocorre da seguinte forma: 
 
Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: 
(...) 
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos; 


XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; 

Dessa forma, no momento em que o pregoeiro declara o vencedor da licitação na modalidade pregão, os licitantes que desejarem interpor manifestação recursal, terão que fazê-lo na própria sessão (imediata), indicando sucintamente o porquê e contra o quê irão recorrer (motivadamente), como, por exemplo: o licitante “B” manifesta intenção recursal contra a habilitação do vencedor “A” e contra a classificação da proposta de “C”, em função da habilitação de “A” conter determinado equívoco e da proposta de “C” não atender todas as especificações do objeto requeridas no edital.  

Os licitantes que silenciarem neste momento, não poderão, posteriormente, interpor recurso administrativo, uma vez que o direito à interposição decai pela falta de manifestação imediata e motivada na própria sessão.

Também, licitantes que por algum motivo não estiverem presentes na sessão (ausentaram-se por qualquer motivo ou não compareceram na hipótese de participação postal em pregão presencial), também não poderão, posteriormente, interpor recurso, pois a legislação é clara no sentido da obrigatoriedade de manifestação motivada e imediata, na própria sessão, após a declaração do vencedor.

Os licitantes que manifestarem imediata e motivadamente a intenção recursal, terão o prazo de três dias para juntar as razões recursais por escrito, desde que os motivos constantes das razões guarde consonância com os motivos oralmente alegados na sessão pública.  

O método é perfeito para aplicação no pregão presencial, quando todos os licitantes estão presentes para analisar a documentação e propostas de seus concorrentes, fisicamente. É diversa, contudo, a realidade no pregão eletrônico. 

Como se sabe, o pregão eletrônico ocorre por sessão realizada através da internet, na qual participam licitantes de todo o Brasil, virtualmente.

Dessa forma, quando for declarado o vencedor da sessão, o será, também, através da sessão virtual.

Assim, nem sempre os licitantes não terão acesso às propostas de seus concorrentes e à documentação do vencedor.  

Nesse sentido, Ricardo Silva das Neves expõe o seguinte entendimento:
  
Como demandar do licitante inconformado o registro imediato via sistema eletrônico da sua intenção recursal, já contendo os motivos que ensejam a inabilitação e/ou desclassificação de concorrentes, se inexiste qualquer possibilidade de ele ter acesso aos documentos e à proposta do concorrente declarado vencedor?

Como obrigar o licitante a conhecer previamente os erros de seu concorrente sem sequer se disponibilizar ao mesmo tempo hábil para avaliação da documentação apresentada?

A resposta é clara: a lacuna legal e o desconhecimento de muitos licitantes sobre seus direitos tornaram a fase recursal no pregão eletrônico algo praticamente sem sentido e meramente acessório.

Lamentavelmente, o prazo de intenção recursal é aberto aos licitantes no pregão eletrônico apenas por força do procedimento, e não para que tal prazo possa ser realmente exercido.

Mas nem mesmo o Decreto 5.450/05 teve a cautela de solucionar o problema no âmbito do pregão eletrônico na esfera federal, pois fez a mesma previsão, em seu art. 26, do procedimento adotado no pregão presencial: 

Art. 26.  Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses. 

§ 1o  A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. 

Pertinente, sob este aspecto, transcrever as lições do autor Ricardo Silva das Neves, para o qual: 

Desse modo, ou o licitante (sem acesso aos documentos/à proposta e participando por meio de uma senha em uma sala virtual) expõe seus motivos ou então perde o direito recursal assegurado em Lei.

De outro lado, se o licitante eventualmente "inventa" motivos ou expõe motivos genéricos, tem sua intenção recursal negada de imediato pelo pregoeiro, encerrando-se, assim, o procedimento na via eletrônica. Enfim, um verdadeiro "beco sem saída" e que simplesmente tem tornado inócua a fase recursal nos pregões, servindo esta apenas ao licitante previamente desclassificado ou inabilitado pelo pregoeiro, mesmo porque, nesse caso, ele consegue expor suas razões, pois já conhece os motivos de sua exclusão.

Na mesma linha, Marçal Justen Filho ensina que: 

Impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo os fundamentos de tal insatisfação equivaleria a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso. 

O direito de interpor recurso relaciona-se com a ampla defesa, tal como é incontroverso.  

Não é admissível impor regra do exaurimento das razões recursais por ocasião do término da sessão da licitação, Essa previsão é compatível com a natureza do pregão comum, em que o licitante acompanha fisicamente as ocorrências e tem possibilidade de apurar eventuais defeitos na medida em que eles se concretizam.

Como tal não ocorre no pregão eletrônico, o prazo recursal apenas pode iniciar seu curso após facultada ao interessado a oportunidade para examinar e rever os documentos de formalização do certame, com ampla possibilidade de acesso a todos os registros eletrônicos acerca dos eventos verificados.

2) FASE DE HABILITAÇÃO E PECULIARIDADES DO ENVIO DA DOCUMENTAÇÃO DO VENCEDOR PROVISÓRIO NOS PRINCIPAIS SÍTIOS ELETRÔNICOS 

Além disso, cumpre ressaltar no que tange à fase de habilitação no pregão eletrônico, deve ser analisada de duas formas a depender do sistema no qual ocorrerá a sessão.

Os sistemas mais utilizados em pregão eletrônico no Brasil são:

Compras Governamentais e Sistema do Banco do Brasil (
www.licitacoes-e.com.br ) , cada um possuidor de determinadas peculiaridades neste aspecto.  

Quando o pregão eletrônico for realizado pelo portal de Compras da esfera federal, o Compras Governamentais, significa, necessariamente, que o licitante que participa deste certame, é cadastrado no SICAF - Sistema Integrado de Cadastramento Unificado de Fornecedores. Isso porque, para que qualquer licitante consiga Login e Senha de Acesso ao COMPRAS GOVERNAMENTAIS, é obrigatório que já possua registro atualizado no SICAF.

Portanto, diferentemente do pregão presencial e das demais modalidades de licitação – nas quais não é possível a exigência de que o licitante possua cadastro atualizado no SICAF (nesse sentido, é a Súmula 2744 do Tribunal de Contas da União), sendo este cadastramento mera faculdade do licitante -, quando o pregão eletrônico ocorrer pelo Comprasnet, o cadastro do fornecedor no SICAF é imprescindível. Nesse mesmo sentido, é pacificado o entendimento pelo Tribunal de Contas da União: 

Abstenha de incluir, em editais de licitação, dispositivo condicionado a participação de licitantes ao prévio cadastro no SICAF, por falta de amparo legal, uma vez que este é obrigatório apenas nos pregões eletrônicos para fins de acesso ao sistema, consoante dispõe o inc. I do artigo 13 do Decreto nº 5.450/2005.  [TCU, Acórdão 367/2010 – Segunda Câmara (Relação)] 

É legal a exigência de cadastramento e habilitação dos licitantes no Sicaf como condição de participação nos pregões eletrônicos realizados por meio do Portal de Compras do Governo Federal (Compras Governamentais). [TCU, TC 026.849/2013-5, relatora Ministra Ana Arraes, 26.11.2013]. 

Em vista disto, a fase de habilitação no pregão presencial, pode ocorrer de duas maneiras.

Quando o pregão for realizado por intermédio do Comprasnet, o pregoeiro irá consultar o SICAF do primeiro classificado.

Não obstante, deverá ser assegurado ao licitante o direito de enviar documentação que encontre-se desatualizada/irregular no cadastro ou, se o edital exigiu documentação que não consta do SICAF (ex.: algum atestado de capacidade técnica referente ao objeto a ser realizado), também deverá ser enviada pelo licitante, das seguintes formas: via fax, via e-mail ou pelo próprio sistema.  

Por outro lado, se o pregão eletrônico ocorrer por qualquer outro sistema onde o cadastramento no SICAF ou similares não seja condição prévia para acesso ao sistema, o edital deverá prever a habilitação tanto para cadastrados no SICAF ou similares (sendo, da mesma forma que acabamos de ver, assegurado o direito do licitante enviar documentação desatualizada/irregular ou que não conste do cadastro, via fax, e-mail ou sistema, conforme dispuser o edital), quanto para não cadastrados (que deverão encaminhar toda a documentação exigida no instrumento convocatória via sistema, e-mail ou fax, também de acordo com o regramento do edital). 

Além disso, em ambos os casos, não obstante o envio imediato, pelo licitante, da documentação via fax/e-mail ou sistema (geralmente, o prazo para o envio imediato de tais documentos do vencedor provisório, quando solicitado pelo pregoeiro, é de duas horas, devendo este prazo já vir disponível no próprio edital), poderá ser exigido o envio dos originais ou cópias autenticadas posteriormente, via correios ou entrega pessoalmente no órgão no caso do licitante ser sediado próximo ao local de realização do pregão, também em prazo previamente definido pelo edital (que, geralmente, varia de 2 a 5 dias úteis).  
Em termos gerais, assim ocorre a fase de habilitação nos pregões eletrônicos.

Vamos verificar agora, como se dá o envio de documentos ou anexos no pregão eletrônico, dependendo do sistema no qual o mesmo ocorrerá: 

1) COMPRAS GOVERNAMENTAIS ( www.comprasgovernamentais. gov.br

Após o encerramento da etapa competitiva de lances (e, finalizado o empate/desempate ficto da LC 123/06 quando houver respectivo empate), a próxima fase no sistema é a aceitação da proposta do primeiro classificado (ou sua recusa e análise da proposta do subsequente).

É apenas neste momento que o sistema disponibiliza para pregoeiro e licitantes a identificação dos licitantes participantes, mostrando CNPJ e razão social dos concorrentes, na ordem de classificação por item.

Nesta fase de aceitação da proposta (repita-se, após finalizada a etapa competitiva), é que o licitante melhor classificado poderá encaminhar anexo via sistema. Isso porque, neste momento, o sistema permite que o pregoeiro convoque um anexo, ou seja, solicite ao licitante melhor classificado que encaminhe um anexo, pelo próprio sistema do Compras Governamentais. 

Se ocorrer desta forma a solicitação de alguma planilha/ descritivo ou documentação pelo pregoeiro ao fornecedor primeiro colocado, todos os licitantes conseguirão visualizar este anexo, além do pregoeiro.

Ou seja, todos poderão verificar e ter acesso ao anexo convocado pelo pregoeiro e encaminhado pelo licitante, via sistema. A esse respeito, transcrevo resposta da SERPRO a questionamento feito por esta autora, sobre a visualização de propostas/anexos por todos os licitantes concorrentes: 

Informamos que somente o pregoeiro tem acesso às propostas quando faz a abertura para análise de propostas, os demais participantes e TODA sociedade tem acesso às mesmas na fase de aceitação, que é pública e os anexos somente podem ser enviados por convocação do pregoeiro na fase de aceitação.

Depois de registrado no sistema o anexo fica disponível para visualização, por toda sociedade. (Nº Acionamento 2013/001650326, dia 04/12/2013 às 01h52, solução enviada dia 04/12/2013, ás 08h26, através de comunicação eletrônica [email protected]

2) BANCO DO BRASIL ( www.licitacoes-e.com.br

O Sistema do Banco do Brasil, também conhecido como “Licitações-e”, permite que os licitantes encaminhem anexos no momento do envio da proposta (ou seja, antes mesmo da sessão do pregão eletrônico, no instante em que o licitante acessa o sistema para encaminhar sua proposta para participar de determinado pregão eletrônico).

Anexos encaminhados nesta fase (juntamente com a proposta, antes da sessão do pregão), não devem conter identificação da empresa sob pena de desclassificação do proponente. Mas, também, após a etapa de lances/competitiva, há possibilidade dos licitantes encaminharem anexos e documentos, pelo próprio sistema.  

Neste sistema, todos os anexos/documentos incluídos, ficam acessíveis a todos os licitantes e, também, à sociedade. 

Cumpre transcrever, também, a resposta da equipe técnica do Licitações-e, a respeito da consulta formulada por esta autora sobre este tema, quando questionados sobre a forma de visualização das propostas e anexos/documentos, via sistema: 

Não só os outros fornecedores tem acesso, mas qualquer pessoa que acessar o site (Acionamento efetuado dia 03/12/2016, às 06h58, solução enviada dia 05/12/2016, às 12h11, através de comunicação eletrônica licitaçõ[email protected]

3) A MANIFESTAÇÃO DA INTENÇÃO RECURSAL NA SESSÃO DO PREGÃO ELETRÔNICO 

Em vista do exposto,  é possível afirmar que o recebimento da documentação do proponente melhor classificado no pregão eletrônico, poderá ser feita de três formas: 

Documentação solicitada pelo pregoeiro, via sistema. 

Na hipótese de o pregoeiro solicitar, via sistema, a documentação do licitante primeiro classificado e/ou vencedor do certame, todos terão acesso a tais documentos, podendo analisar de pronto tais anexos e documentação.

Nesse caso, é possível afirmar que a fase recursal ocorrerá exatamente como no pregão presencial, ou seja, no momento em que o pregoeiro declarar o vencedor do certame e abrir a fase recursal, os demais fornecedores terão a oportunidade de, querendo, manifestar imediata e motivadamente, via sistema, a intenção recursal.

Entretanto, não há na legislação nem no Decreto, obrigatoriedade que o pregoeiro exija o envio de anexos e documentações via sistema, podendo ser efetuada a solicitação por outros meios como abaixo verificaremos, quando a resolução será diversa. 

Documentação solicitada pelo pregoeiro, via e-mail ou fax. 

Neste caso, os demais licitantes não terão acesso à documentação encaminhada, unicamente ao pregoeiro, via e-mail ou fax.

Neste aspecto, a prática nos mostra que, alguns órgãos, apesar de preferirem solicitar a documentação ao vencedor provisório via e-mail, encaminham o conjunto de documentos a todos os demais licitantes que solicitarem, para análise desta documentação; mas não há obrigatoriedade nesta conduta e, mesmo quando solicitado, a maioria dos pregoeiros não encaminha a documentação aos demais concorrentes.  

Documentação constante tão somente do SICAF ou outro sistema similar 

Nesta hipótese, também não há como os licitantes concorrentes terem acesso ao SICAF do vencedor provisório, somente o próprio licitante e pregoeiro conseguem acessar a página referente ao cadastro do fornecedor.  

Ainda, em quaisquer das hipóteses acima mencionadas, o pregoeiro, com fulcro no edital, poderá exigir o envio dos originais ou cópia autenticadas, pelo prazo determinado no instrumento convocatório, a ser entregue via correios ou pessoalmente no órgão.

Essa documentação será anexada aos autos do processo do pregão eletrônico, ficando disponíveis a qualquer licitante ou cidadão que solicitar vistas ao processo mas, também, não estará disponível de forma online no sistema para que todos tenham acesso pela própria internet.  

Dessa forma resta claro o motivo da fase recursal, no pregão eletrônico, não poder ser tratada de forma idêntica ao que ocorre no pregão presencial, pois neste, todos licitantes tem acesso imediato, em mãos, às propostas de seus concorrentes e documentação do vencedor do certame. 

 A fase recursal no pregão eletrônico será flexibilizada, dependendo da forma como cada órgão/entidade proceder na solicitação da documentação do vencedor provisório: 

Hipótese 1) Caso o pregoeiro solicite a documentação via sistema, hipótese na qual todos os demais licitantes terão acesso imediato a tais documentos, a fase recursal ocorrerá da mesma forma que no pregão presencial, a saber: declarado o vencedor e aberta a possibilidade de manifestação recursal, todos os proponentes deverão imediata e motivadamente, em campo próprio do sistema, interpor sua intenção recursal, transcrevendo contra o que irá recorrer e qual a fundamentação sucinta (motivos).  

Hipótese 2) Caso a documentação seja solicitada via e-mail ou fax, e/ou com o envio posterior dos originais ou cópias autenticadas via correio, o pregoeiro deverá adotar duas, dentre as seguintes condutas:

a) suspender a sessão do pregão, até o envio efetivo da documentação (imediatamente via email ou fax e posteriormente via correios ou pessoalmente dos originais ou cópias autenticadas), anexar a documentação ao processo físico do pregão eletrônico, informando via sistema a abertura de vistas ao processo com a respectiva documentação, para análise de quem desejar. Apenas após concessão de vistas com prazo razoável para verificação pelos demais concorrentes, reabre-se a sessão do pregão eletrônico na fase recursal, exigindo a manifestação imediata e motivada daqueles que desejarem interpor recurso administrativo, em campo próprio do sistema, sob pena de decadência do direito ao recurso ou;

b) abertura da fase recursal, para manifestação recursal de todos os proponentes que assim desejarem, imediata e motivadamente contra qualquer caso/fato ocorrido no certame, menos quanto à habilitação. No que tange ao motivo de habilitação do vencedor, deverá ser aceita a manifestação genérica, ou seja, o fornecedor manifesta, em campo próprio do sistema, que irá recorrer contra a habilitação do vencedor, sem necessidade de indicar o motivo (o porquê), uma vez que os licitantes não tiveram a possibilidade de acessar os documentos do vencedor, não sendo possível exigir que defina contra qual ponto irá recorrer de tal documentação, qual documento está errado ou irregular?).

Assim, a manifestação em relação à habilitação será genérica, feita imediatamente na sessão, mas sem necessidade de motivação.

Contudo, não é esta a conduta mais acertada no juízo desta autora.

A conduta mais adequada seria a alternativa “a”, uma vez que, principalmente nos casos em que é exigido do fornecedor declarado vencedor o envio de documentação em original ou cópia autenticada, posteriormente, via correios, caso o licitante não encaminhe a documentação no prazo mencionado, deverá ser inabilitado pela Administração.

Portanto, não existe sentido em abrir a fase recursal antes do juízo definitivo quanto à habilitação do sujeito; apenas após a efetiva entrega da documentação e análise de sua aprovação pela Administração, sendo declarado habilitado, é que a fase recursal deverá ser aberta.  

Cumpre, por fim, salientar que nenhum prazo de recurso administrativo se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vistas franqueadas aos interessados, conforme determina o próprio §5º do art. 109 da Lei nº 8.666/93. 

Conclui-se, portanto, que a fase recursal do pregão eletrônico não pode ser tratada da mesma forma que ocorre no pregão presencial e, ainda, a conduta da Administração e do pregoeiro, na fase recursal unificada, dependerá das regras dispostas no edital mas, também, do sistema no qual o pregão for realizado e da forma que a documentação for solicitada ao proponente vencedor do certame.

O administrador deverá ficar atento a tais delineamentos, sob pena de lesão ao princípio básico da transparência e impossibilidade de o licitante exercer seu direito recursal, ocasionando o cerceamento do contraditório e ampla defesa.