Regularização fiscal/trabalhista tardia

Por Flavia Vianna
Em conformidade com a doutrina de Marçal Justen Filho, os artigos 42 e 43 da LC 123/06 devem ser interpretados em análise conjunta, resultando no entendimento de que tal benefício se resume na desnecessidade da perfeita e completa regularidade fiscal/trabalhista no momento da abertura ou do julgamento do certame.

Afirma, o autor, que o benefício outorgado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito da habilitação, encontra-se sintetizado no § 1o  do artigo 43, qual seja, a faculdade de regularização dos defeitos existentes e comprovados nos documentos de regularidade fiscal/trabalhista apresentados na oportunidade devida pela ME ou EPP.

Dessa forma, conclui o autor que, o licitante que deixar de apresentar documento de regularidade fiscal/trabalhista exigido no ato convocatório, deverá ser inabilitado.

Dessa forma, a microempresa ou empresa de pequeno porte (ou outro beneficiado da LC 123) possui obrigatoriedade em apresentar todo o rol de documentos exigidos, inclusive os referentes à regularidade fiscal/trabalhista, na fase de habilitação (no dia da sessão!), sob pena de, em não apresentando algum documento, ser inabilitada.
O benefício consistirá em, caso algum documento referente à regularidade fiscal/trabalhista possuir algum defeito ou restrição, a ME ou EPP terá prazo de 5 dias úteis (prorrogáveis por igual período a pedido da ME/EPP) para reapresentá-lo, escoimado dos vícios. 

Fica evidente, também, que o benefício para suprimento dos defeitos apenas abrange a documentação concernente à regularidade fiscal/trabalhista (e não aos demais documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira).

Assim, ME e EPP que, na fase de habilitação, apresente documentação fiscal/trabalhista com algum defeito, terá o prazo de 5 dias úteis para sanar o vício, reapresentando o documento regularizado.

Esse prazo poderá ser prorrogado por igual período, a pedido da ME/EPP.

Nesse sentido, é importante ressaltar a controvérsia na doutrina no caso do representante da ME/EPP não encontrar-se presente na sessão no momento da concessão do benefício para a regularização fiscal/trabalhista tardia. 
Em se tratando de licitação realizada mediante Concorrência, Tomada de Preços ou Convite, estando o representante da ME/EPP ausente, deverá ser intimado pela Administração, para que possa sanar o defeito em sua documentação fiscal/trabalhista.

Entretanto, em se tratando de pregão, a doutrina divide-se em duas correntes:

a) aqueles que entendem que, mesmo no pregão, não estando presente na sessão o representante legal da pequena ou microempresa, deverá ser intimado para exercer a regularização tal como ocorre nas licitações convencionais e;

b) no caso do pregão, estando ausente o representante da licitante, a Administração não terá dever de convocá-lo para regularização, restando diminuído seu direito à utilização do benefício.

Importante registrar que, sendo efetuada a convocação da ME/EPP ausente da sessão para regularizar sua documentação fiscal/trabalhista, o prazo de 5 dias úteis somente deverá ser contado a partir do recebimento da convocação pela licitante, que deverá ser efetuado por meio formal devidamente registrado nos autos do processo licitatório.

Por fim, cumpre expor que o benefício da regularização fiscal/trabalhista tardia aplica-se em licitações de modalidades concorrência, tomada de preços, convite e pregão. Quanto aos tipos de licitação, é aplicável nos certames de “menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”.


A expressão “a critério da Administração” não significa que a Administração poderá decidir arbitrariamente.

Tal expressão corresponde à atuação de competência discricionária, nunca podendo o órgão ou entidade proceder com conduta arbitrária.

Todas as decisões devem ser devidamente motivadas, sendo indicadas as razões concretas que justifiquem de forma plausível a conduta adotada.

Exceto nos Estados e Municípios que optaram pela inversão das fases de habilitação e julgamento de propostas também nas modalidades tradicionais, como ocorreu com o Estado de São Paulo (Lei nº 13.121, de 07 de julho de 2008), Estado da Bahia (Lei nº 9.433, de 1º de março de 2005), Estado do Paraná (Lei 15.608, de 16 de agosto de 2007), dentre outros.